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本帖最后由 云大考研 于 2021-11-15 16:32 编辑
Gwen学姐：负责809授课，云南大学法理学专业，初试360+，专业课110+，初试排名名次优异，对于专业课的备考策略和规划有全面了解。
1、意思表示的解释
意思表示是法律行为的一个核心，意思表示的解释，就是指在意思表示不清楚、不明确而发生争议的情况下，法院或仲裁机构对意思表示进行的解释。
1）意思主义理论认为
意思表示的解释重在解释行为人的内在意思。即行为人内心A意思表示在外时偏差为B意思，意思主义理论会依照行为人内心的A意思去解释行为人行为，产生A意思的效果。
2）表示主义理论认为
意思表示的解释重在解释行为人所表示出来的意思。即无论行为人内心是什么意思，都按照其表现在外的意思去解释。
3）折中主义理论认为
当内在意思与表示出来的意思不⼀致时，或采意思主义，或采表示主义，以求审时度势，兼顾意思主义理论和表示主义理论的合理因素。
①无相对人：意思主义（因为没有需要保护的他人，依照内心的意思去解释）
②有相对人：温和表示主义（原则采表示主义，例外采意思主义）
有相对人的意思表示的解释（温和的表示主义）
内心意思：行为意思+表示意思+效果意思
（1）缺乏行为意思（即受意志控制有意作出表示的意思），不成立意思表示，如睡梦、催眠、神经 反射、物理强制等。
（2）缺乏表示意思（认识到自己的行为具有民法上意义），须依照意思表示规则进行解释。a.原则采表示主义（客观主义）：即假设受领人理性谨慎，尽到合理注意义务后，认为无则无，认为有则成立但表意人可主张重大误解撤销。
b.例外采意思主义（主观主义）：如受领人知道表示意思的欠缺，或未尽到合理注意义务，则 以能证明的表意人真实意思为准。
（3）缺乏效果意思（希望通过表示发生特定民法效果），同上依照意思表示规则进行解释，原则表示主义，例外客观主义。
2、民事法律行为的效力
1）民事法律行为生效要件：民事主体行为能力+意思表示真实自由+不违反法律公序良俗。
2）民事法律行为效力瑕疵：某个要件不充足——效力待定/可撤销/无效。
①行为能力欠缺：限人超范围实施的——效力待定（相对人通知催告代理人收到30日追认，否则善意相对人有撤销权）。
②意思表示有问题：
a.（有意不真实）真意保留/单方虚假行为——生效，相对人知道这种真意保留除外；
b.（有意不真实）戏谑——无效；
c.（有意不真实）双方虚假/通谋的虚伪表示/虚伪行为——绝对无效，虚假行为/隐藏行为 通谋的虚伪表示无效 不得对抗善意第三人，被隐藏的行为要看看是不是符合生效要件；
d.（无意不真实）重大误解——可撤销，无意的表示错误可撤销，动机错误可视为达成了合意；
e.（不真实）欺诈，包括第三人欺诈——可撤销，告知虚假/不告知真实第三人欺诈一方必须另一方知情或者应当知情。·（不自由）胁迫，包括第三人胁迫——可撤销；
·（不自由）显失公平，融合了乘人之危——可撤销，利用对方处于危困状态、缺乏判断力等，致使显著不公平；
·（王利明教材没有定性）恶意串通损害他人合法权益——相对无效，串通后的表示与真意可能一致可能不一致。
③违法违公序良俗：无效。
3、代理
狭义无权代理：行为人无代理权，以他人名义实施法律行为，且不构成表见代理的情形。
1）效力：
①单方法律行为：因无权代理实施的单方法律行为一般无效，但特殊情形效力待定（相对人未对代理权表示异议，相对人对代理的法律行为表示认可，无权代理行为系受领意思表示的消极代理）
②合同行为：效力未定。
被代理人：是否追认；
相对人：催告权；
善意相对人：撤销权。
a.被代理人的追认
追认的发生有权代理的效果，溯及自始有效；追认是需要受领的意思表示，到达或了解时生效，受领人可以是无权代理人也可以是相对人；拒绝追认的不对被代理人生效；
b.相对人有催告权
被代理人受到催告之日起30日内予以追认，期满未做表示视为拒绝追认；
不知被代理人是否追认的相对人一经催告，被代理人对无权代理人做出的同意或拒绝追认的意思表示都归于无效，法律行为重回效力待定状态，被代理人只能向相对人作出同意或拒绝追认的意思表示。
c.善意相对人有撤销权
除斥期间：撤销权在追认生效之前行使；一旦追认生效则撤销权消灭。
撤销方式：诉讼或诉讼外通知（公告不行）。
效果：一经撤销，效力未定法律行为对被代理人不生效。
d.被代理人拒绝追认
善意相对人：有权请求无权代理人履行债务（无权代理人的替代履行责任），或就其受到的损失请求无权代理人赔偿（不超过假设被代理人追认使无权代理人可能获得的履行利益）。
恶意相对人（知道或应当知道无权代理）：因此遭受的损失由代理人和相对人按各自过错承担。
2）表见代理：
代理人实施代理行为时虽无代理权，但因权利外观，使善意且无过失的相对人有理由相信代理人具有代理权，为保护善意相对人的合理信赖，善意相对人有权主张该无权代理发生有权代理的效果。
①构成要件
a.无代理权；b.有权利外观；c.相对人善意且无过失；d.权利外观的形成可归责于被代理人（否则狭义无权代理）。
②法律效果
a.相对人有权主张发生有权代理的法律效果，无须被代理人的追认，代理实施的法律行为直接归属于被代理人承受；被代理人因此遭受的损失有权向表见代理人追偿；b.相对人有选择权，可以主张发生有权代理的法律效果，也可在追认前主张撤销权。
4、善意取得
1）善意取得概念：
善意取得，也称“善意受让”或“即时取得”，是指动产或不动产的占有人无权处分其占有的动产或不动产，将该物的所有权移转给他人或为他人设定他物权，如果该他人于受让所有权或取得他物权时为善意且符合法律规定的其他要件，则其将如同处分人有处分权时那样，取得该物的所有权或他物权。
构成要件：
①标的物是动产或不动产；②转让人是无处分权人；③受让人为善意；④以合理的价格转让；⑤完成了法定的物权变动的公示要求；⑥转让合同不存在无效的情形或未被撤销。
2）善意取得的法律效果
真实权利人与受让人之间：
就不动产的善意取得而言，由于不动产上的他物权记载在登记簿上，受让人即便是善意的，不能因而消灭该权利负担。动产所有权为受让人善意取得之后,该动产上的权利负担如动产抵押权是否存续？民法典原则上将动产所有权的善意取得视作原始取得。
真实权利人与无处分权人之间：《民法典》第311条第2款规定:“受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。”这个赔偿损失请求权既包括违约损害赔偿请求权，也包括侵权损害赔偿请求权。
5、抵押权
1）抵押权的顺位概念与确定：
抵押权的顺位（或称次序、顺序），是指抵押人因担保两个或两个以上债权，就同一财产设定两个或两个以上的抵押权时，各抵押权之间优先受偿的先后次序。简言之，即同一抵押物上多个抵押权之间的关系或抵押权相互之间的效力。
顺序：
依据《民法典》第414条，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：抵押权已登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序；抵押权已登记的先于未登记的受偿；抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
例子：
债务人A以自己的一栋房屋分别为债权人B、C、D设定第一、二、三顺位，担保的债权额依次为50万元、80万元、100万元的抵押权。第一顺位抵押权人B与第三顺位抵押权人D约定将抵押权顺位进行变更，则此时抵押权人的顺位及其担保的债权依次 为：第一顺位抵押权人D，担保债权100万元；第二顺位抵押权人C，担保债权80万元； 第三顺位抵押权人B，担保债权50万元。
2）抵押权与其他权利的冲突
①租赁权与抵押权的冲突：
就以登记为生效要件的抵押权而言，抵押权设立在先而租赁权设立在后，那么依据“时间在先，权利在先”的原则，时间在后的租赁权不能对抗在先的抵押权；就以登记为对抗要件的动产抵押权而⾔。
如果该抵押权设立在租赁权之前，却并未办理登记， 那么依据《民法典》第403条规定，未经登记不得对抗善意第三人，抵押权不能对抗具有物权效力的租赁权；反之，如果抵押权设立在租赁权之前且办理了登记，自然就 可以对抗设立在后的租赁权。
②动产抵押权与动产质权的冲突：
首先，依据《民法典》第415条，同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。
其次，《民法典》第416条规定，动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。该条规定的就是所谓的购置款抵押权的超级优先效力。
3）担保物权的实行顺序：
①抵押权与质权的清偿顺序同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。
②动产购买价款抵押担保的优先权动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。
③留置权、抵押权与质权竞合时的顺位原则同⼀动产上已经设立抵押权或者质权，该 动产又被留置的，留置权人优先受偿。
6、债发生的原因
①合同：体现人格自由，满足个人欲望与社会生活需要，在市场经济中具有配置市场资源有效利用的功能。
②侵权行为：侵权行为法规定责任原则，将个人行为及社会活动所生损害的外部性加以内部化，亦具有经济效用。
③不当得利：建立在给付不当得利和非给付不当得利两个类型上，调整无法律上原因的财货变动。
④无因管理：规范无义务而为他人管理事务所发生的法律关系，一方面无义务，另一方面又不违法，介乎于合同和侵权行为之间。
《民法典》第118条规定：
民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。
7、合同法上的义务群
合同法形成了以主给付义务为核心，其他义务为伴随的义务群，来保证债的实现。
①主给付义务
是指合同关系所固有的、必备的、并且用来决定合同关系类型的基本义务。
②从给付义务
是相对于主给付义务而言的，是辅助主给付义务实现的，换句话说，是确保债权人利益得到最大的满足。
③附随义务
附随义务的法理依据是民法中的诚实信用原则，当事人在从事民事活动时，应当恪守诚信，讲求信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益，以善意的方式行使权利和履行义务。（通知、协助、保密）
④先合同义务和后合同义务
是指在合同磋商的阶段即合同成立之前、合同履行完毕后，当事人双方互相富有的协助、通知、保密义务，此义务与附随义务最大的不同在于其所保护的利益不同。违反先后合同义务损害的是对方的信赖利益。附随义务是在合同履行阶段当事人所负的义务，在合同履行阶段当事人有对合同履行所产生的预期利益。
⑤不真正义务
典型表现为一种减轻损害义务，就合同法上的不真正义务是指在危险有发生的状态时，当事人有义务减小、防止并告知对方的义务。
8、合同的成立和生效
（一）、要约的法律效力：
1）开始生效：
①以对话方式作出的要约，相对人知道其内容时生效。
②以非对话方式作出的要约，到达相对人时生效。
③以非对话方式作出的、采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接受数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。
2）存续期间：
①以口头形式发出的要约，如果要约中没规定承诺期限，那么在受要约人立即作出承诺的时候，才能对要约人产生拘束力，如果受要约人没有立即作出承诺，则要约就失去了效力。
②以书面形式发出的要约，如果要约人在要约中具体规定了存续期限，则该期限为要约的有效存续期限。如果要约中没有规定存续期限，则应当确定一段合理时间作为要约存续的期限。
合理期限包括三项内容：
a．要约到达受要约人的时间；
b．作出承诺所必要的时间；
c．承诺通知到达要约人所必需的时间。
（二）要约的撤回和撤销和失效
1）要约的撤回：
指要约人在发出要约以后，未达到受要约人之前，有权宣告取消要约。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。
2）要约的撤销：
指要约人在要约到达受要约人并生效以后，将该项要约取消，从而使要约的效力归于消灭。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。
要约撤销的限制：
a．要约人以确定承诺期限或者其他形式明示要约不可撤销。
b．受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了合理准备工作。
3）要约失效：
是指要约丧失了法律拘束力，即不再对要约人和受要约人产生拘束。要约失效以后，受要约人也丧失了其承诺的能力，即使其向要约人表示了承诺，也不能导致合同的成立。
①拒绝要约的通知到达要约人。（可以是明确表示拒绝要约的条件，也可以在规定的时间内不作答复而拒绝）。
②要约人依法撤销要约。（发出承诺通知之前）
③承诺期限届满，受要约人未作出承诺。
④受要约人对要约的内容作出实质性变更，这表明受要约人已拒绝了要约，同时向要约人提出了一项反要约。
（三）承诺
是指受要约人同意要约的意思表示。承诺的法律效力在于一经承诺并送达于要约人，合同便告成立。
①承诺必须由受要约人向要约人作出。
②承诺必须在规定的期限内到达要约人。如果受要约人超过了规定的期限作出承诺，则视为承诺迟到，或称为逾期承诺。逾期的承诺⼀般被视为⼀项新的要约，而不是承诺。
③承诺的内容必须与要约的内容一致。承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。受要约人对要约的内容作出实质性变更则将构成新要约。
④承诺的方式符合要约的要求。承诺原则上应采取通知方式，但根据交易习惯或者要约表明可以通 过行为作出承诺的除外。
1）承诺迟延：指受要约人未在承诺期限内发出承诺。迟到的承诺，要约人可承认其有效，但要约人应及时通知受要约人。如果要约人不愿承认其为承诺，则该迟到的承诺为新要约，要约人将处于承诺人的地位。
2）承诺撤回：指受要约人在发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前撤回其承诺。撤回的通知必须在承诺生效之前到达要约人，或与承诺通知同时到达要约人，撤回才能生效。
如果承诺通知已经生效，合同已经成立，则受要约人当然不能再撤回承诺。
9、合同的保全
（一）债权人代位权：
是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请 求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。
1）代位权行使的条件：债权人对债务人的债权合法、确定且已届清偿期；债务人怠于行使其到期债权及其从权利；债务人怠于行使权利的行为影响债权人的到期债权实现；债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
2）代位权诉讼的主体：相对人应为被告，债务人应当为第三人
3）代位权的行使范围：代位权的行使范围以债权人的债权为限。
4）代位权行使的效力：
对债权人的效力：人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。债务人对相对人的权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。
对债务人的效力：代位权行使的直接效果应归属于债务人。
对相对人的效力：相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。
（二）债权人撤销权：
是指因债务人实施减少其财产的行为对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销该行为的权利。
1）撤销权行使的条件：
客观要件：债务人实施了处分财产的行为；债务人处分财产的行为已经发生法律效力；债务人处分财产的行为已经或将要严重损害债权。
主观要件：债务人恶意；第三人恶意。
2）撤销之诉的主体：
撤销之诉的被告为债务人，至于受让人则不得作为撤销之诉的被告，而只能作为诉讼中的第三人。
3）撤销权行使的范围：撤销权的行使范围以债权人的债权为限。
4）撤销权行使的效力：
对债权人的效力：债权人优先受偿。对债务人的效力：债务人的行为一旦被撤销，则该行为自始无效。对相对人的效力：返还。
5）撤销权的行使期限：
撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。
预祝所有考研er考研顺利！
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