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本帖最后由 云大考研 于 2021-11-16 15:28 编辑
Gwen学姐：负责809授课，云南大学法理学专业，初试360+，专业课110+，初试排名名次优异，对于专业课的备考策略和规划有全面了解。
二、刑法学部分
1、刑法的基本原则
1）罪刑法定原则
基本含义：“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。思想基础：民主主义、尊重人权
①形式
成文的罪刑法定：排斥行政法规规章、判例和习惯法（但有时可作为填补）；事前的罪刑法定：禁止不利于行为人的溯及既往；严格的罪刑法定：禁止不利于行为人的类推解释；确定的罪刑法定：禁止绝对不定期刑。
②实质
明确性原则：对犯罪和刑罚的规定应尽可能明确以实现法律的指引功能（但通说认为规范的构成 要件不违法明确性原则）；合理性原则：刑法的处罚范围与处罚幅度应具有合理性；人道性原则：禁止残虐的、不均衡的刑罚，禁止酷刑。
2、单位犯罪
1）单位犯罪的概念与特点
单位犯罪，一般是公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员或多数成员谋取非法利益，由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员具体实施的，目前刑法有明文规定的犯罪。
2）单位犯罪具有以下特点
①单位犯罪是公司、企业、事业单位、机关、团体犯罪，即是单位本身犯罪，而不是单位的各个成员的犯罪之集合，不是 指单位中的所有成员共同犯罪。
②单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的。
③单位犯罪一般表现为为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员或多数成员谋取非法利益的行为。单位犯罪以刑法有明文规定为前提。
3）双罚制
即对于单位犯罪，原则上除了处罚单位外，还要对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪量刑。
4）单位人格否认制度
个人为进行违法犯罪活动而设立的单位实施犯罪的，和单位成立后以实施犯罪作为主要活动的，都不属于单位犯罪，而是个人犯罪。
3、因果关系
1）概念
因果关系是一种引起与被引起的关系。
2）国外刑法上相关学说
①条件说：行为与结果之间存在着“没有前者就没有后者”的条件关系时，前者就是后者的原因。
②原因说：主张以某种规则为标准，从导致结果发生的条件中挑选出应当作为原因的条件，只有这种原因与结果之 间才存在因果关系。
③相当因果关系说：在通常情况下，某种行为产生某种结果被认为是相当的场合，行为与结果之间就具有因果关 系。“相当”是指该行为产生该结果在日常生活中是一般的、正常的，而不是特殊的、异常的。
④合法则的条件说：因果关系并不是“没有该行为就不会发生该结果”的关系；只有根据科学知识，确定了前后现象之间是否存在一般的合法则的关联后，才能进行个别的、具体的判断。
⑤重要说：明确区分由条件说认定的因果关系与具体结果的发生在法律上的重要性。认为因果关系包含两个问题，一是行为与结果之间的因果关系，根据条件说确定；二是该因果关系是否具有法的重要性，由具体的构成要件确 定。
⑥客观归责理论：将因果关系与归责问题相区别，因果关系以条件说为前提，在与结果有条件关系的行为中，只有 当行为制造了不被允许的危险，而且该危险是在符合构成要件的结果中实现时，才能将该结果归责于行为。
3）相当因果关系说：
是对条件说的⼀种限制。条件说又称为等值理论，即“若无前者则无 后者”，得出事实上的因果关系。相当因果关系说在其基础上对相当性进行判断，筛选出对结果具有重要得出法律上的因果关系。具体来讲，只有根据⼀般社会生活经验行为当然地或盖然地引起结果，才具有相当性。
介入因素：介于先前行为和最后结果之间的因素，通常包括自然事件、他人行为以及 被害人自身行为。
此时判断因果关系是否中断，就是综合判断：
①前行为是否高概率导致结果发生、②介入因素的异常程度、③介入因素对结果发生的影响力
4）就某些现象而言
既可能通过合法则的因果关系肯定（或者否定）因果关系，也可能通过条件说肯定（或者否定）因果关系。
合法则的因果关系：
实行行为合法则（或者符合客观规律必然）地造成了结果时，结果就是实行行为的危险的现实化，应当直接肯定因果关系，将结果归属于实行行为。
条件关系与危险的现实化：
在难以根据合法则的因果关系判断具体案件时，可以运用条件关系的公式，再进一步判断结果是不是实行行为的危险的现实化。条件关系的公式是，没有前者行为就没有后者结果时，前者就是后者的条件。如果不具有条件关系，就可以直接否定因果关系。
4、不作为犯罪
1）不作为犯罪
不作为犯的构成分类：纯正不作为犯和不纯正不作为犯（依据刑法规定是否只能由不作为构成）。
2）不作为犯的构成
（1）作为义务
法定义务：义务可以由其他法律规定，但必须由刑法确认该种不作为构成犯罪。职务义务：特定职务特定义务。
法律行为引起的义务：
a.合同行为：超期或无效不影响；
b.自愿接受：对法益无助状态形成了主控⽀配（情况更糟论和机会剥夺论）。
（2）先前行为引起的义务
行为人的行为导致法益处于危险状态时，负有排除危险或者防止危害结果发生的特定积极义务。
a.行为人自招危险无法引起作为义务；降低危险也不引起作为义务；
b.过失和故意犯罪可以引起作为义务；
c.没有作为义务的人可以构成不作为犯罪的共犯；
d.紧急避险和防卫过当可能产生作为义务。
3）作为能力
4）有防止结果发生的可能性
5、正当防卫
1）概念
为了保护国家、公共利益，本人或他人的人身及其他合法利益免受正在 进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害的行为。
2）成立条件
①防卫意图、②防卫起因、③防卫时间、④防卫对象、⑤防卫限度
①防卫意图：要求正当化的防卫意图，包括防卫认识与防卫意志，即认识到不法侵害正在进行，且出于保 护法益的目的。
a.动机不影响防卫意志成立；
b.赃物持有人可以进行正当防卫；
c.防卫挑拨、互相⽃殴缺乏防卫意图，不成立正当防卫；
d.偶然防卫，即行为人并未防卫意图，但客观上符合了正当防卫的其他条件，按照通说防卫意识必要说，不成立正当防卫。一般认为以未遂犯论处。
②防卫起因：存在不法侵害
a.精神病人和未成年人侵害：可以正当防卫，但有退避义务；
b.动物侵害：一般属于紧急避险，但作为犯罪工具时可以正当防卫；
c.假想防卫：没有发生不法侵害而行为人误认为有，采取了自以为是正当防卫行为的，属于假想防卫。通说认为假想防卫不是正当防卫，按过失犯处理；没有过失的按意外事件处理。
③防卫时间：不法侵害正在进行，不然就是防卫不适时
a.开始：着手。
b.结束：危险排除，即法益不再处于紧迫、现实的侵害威胁中，或不法侵害已经不可能再继续。财产性犯罪中，已结束但现场来得及追回的，认为正在进行。
c.防卫不适时：包括事先防卫和事后防卫。因为不属于正当防卫，所以不存在防卫过当。
④防卫对象：只能针对不法侵害人本人的人身或财物
a.可以防卫不法侵害者的现场同伙。
b.对第三人：故意则按故意犯罪，误以为则按假想防卫。
⑤防卫限度：正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损失
具备前四个要件而不具备第五个则是防卫过当，但必须“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两者兼具。
3）特殊防卫：对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。①实质是针对严重危及人身安全的暴力犯罪。②具备前四个条件，限度上特殊放宽。
4）两高一部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》中关于防卫人的容忍与退避义务的四种类型：
①侵害人系无刑事责任能力人或限制刑事责任能力人；
②被侵害人有过错或双方有过错；
③显著轻微损害案件；
④侵害人系近亲属。
6、事实认识错误
分类：具体事实错误 & 抽象事实错误
1）具体事实认识错误（同一犯罪构成内的错误）：是行为人认为的事实与实际发生的事实虽然不一致，但没有超出同一犯罪构成的范围。
①对象错误
是指行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害，而甲对象与乙对象处于同一犯罪构成内，行为人的认识内容与客观事实仍属同一犯罪构成的情况。
②打击错误
是指由于行为本身的差误，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致，但这种不一致 仍然没有超出同一犯罪构成。
③因果关系的错误
是指侵害的对象没有错误，但造成侵害的因果关系的发展过程与行为人所预想的发展过程不一致，以及侵害结果推后或者提前发生的情况。
a.狭义的因果关系的错误，是指结果的发生不是按照行为人对因果关系的发展所预想的进程来实现的情况。
b.事前的故意，是指行为人误认为第一个行为已经造成结果，出于其他目的实施第二个行为，实际上是第二个行为才导致预期的结果的情况。
c.结果的提前发生，是指提前实现了行为人所预想的结果。
④处理：具体符合说vs法定符合说，采法定符合说。
2）抽象事实认识错误：是指行为人主观认识与实际事实超出同一犯罪构成的范畴。
a.抽象的符合说：认为在行为人所认识的构成要件事实与现实发生的构成要件事实相一致的限度内，承认故意犯的既遂。
b.法定符合说：认为不同犯罪构成之间的错误原则上阻却故意的成立或者仅成立故意犯罪未遂。
c.采法定符合说：主张在具有归责可能性的范围内认定犯罪。不能仅根据行为人的故意内容或仅根据行为的客观事实认定犯罪，而应在故意内容与客观事实相符合的范围内认定犯罪。
7、犯罪中止
中止：在犯罪过程中，自动放弃犯罪或自动有效地防止犯罪结果发生的形态。没有造成损害的应当免除处罚，造成损害的应当减轻处罚。
1）中止及时性
犯罪过程中指预备后既遂前，既遂和未遂之后不可能再成立中止。自动放弃可重复的加害行为成立中止。
2）中止有效性：必须没有发生既遂标志结果
①未实行终了：消极中止，放弃犯罪即可。
②实行终了但犯罪结果尚未发生：积极中止，自动采取措施有效防止结果发生。措施必须具备有效性，在经验法则上高概率防止结果发生。
3）中止自动性
行为人在认为自己能够完成犯罪的情况下，出于本人意志放弃犯罪。
8、共同犯罪
1）部分犯罪共同说
只要二人以上就部分犯罪具有共同行为与共同故意，那么在重合范围内成立共同犯罪。但在此前提下又可以单独定罪。①法条重合、②规范重合、③转化犯
2）共同正犯：二人行为+共同故意+共同过失
①共同过失无犯意交流，不属于共同犯罪，不适用“部分行为之整体责任”，分别定罪量刑。
②故意犯与过失犯间虽有行为联系，但不成立共同犯罪，因为无共同故意，无意思联络。
③同时正犯，不成立共同犯罪。
④实行过限，即有部分共同犯罪人超出共同故意单独实施其他犯罪。实行者单独就过限部分承担责任。
3）间接正犯
即间接实行犯，指利用不成立共犯的第三人实行犯罪。间接正犯没有实行行为。而只是利用他人的实行行为，缺乏共同犯罪故意而不成立共犯，而是由利用者对被利用者对行为独立负责。（无身份者一般不能成立身份犯的间接正犯）。
①利用无刑事责任能力的人
②利用他人合法行为
③利用他人过失行为
④利用有故意的工具
⑤利用他人不为罪的行为，包括无罪过行为（不可抗力、意外事件）
三、经济法学部分
1、经济法兴起的客观原因
1）市场失灵：是指市场发挥作用的条件不具备或不完全具备而造成的市场机制不能发挥作用的情形。市场作为一种有效的资源配置方式，在商品经济发展到一定程度时，能够充分发挥市场主体获取信息、 创造财富的动力和潜能，提高生产效率和经济效率，从而将整个社会的有限资源通过市场这只“无形 之手”在全体社会中予以有效地分配和使用。但是，市场不是万能的，它只是相对满意的、起基础性作用的资源配置方式，因为市场机制本身有其内在固有的缺陷，这种缺陷会导致市场失灵，会导致经济的非效率。
按照经济学的观点，市场失灵主要表现在以下几个方面：
①市场的不完全：垄断；
②市场的不普遍：价格机制的缺位，妨碍市场机制对资源的有效配置和分配；
③信息失灵：信息不充分、信息不对称以及信息不准确；
④外部性：个体的行为给其他不相关方当事人带来成本或者利益，但是该个体在作出决定时并没有将这些外部影响考虑进去；
⑤公共产品：指消费中不需要竞争的非专有物品；
⑥经济周期：在市场经济的生产和再生产过程中，周期性地出现的经济扩张与市场紧缩交替更迭 循环往复的一种经济现象。
2）政府失灵：“政府失灵”是“看得见的手”即“国家之手”难以发挥作用的地方。政府失灵是政府 局限性所造成的后果。
政府失灵主要表现在以下几个方面：
①政府运行效率低下；
②政府过度干预；
③公共产品供应不足；
④政府不受产权约束；
⑤预算分配偏离社会需要；
⑥权力寻租。（权力寻租，就是个人或者利益集团为了牟取自身的经济利益，而采取行贿等不正当手段对权力执掌者施加影响的活动，其实质就是寻求政府的强制性或特权供应，以便获取市场价格与权力价格之间的差额）。
3）经济法在克服市场失灵中的作用
①直接限制市场主体的私权
②直接改变市场主体的利益结构
③公共利益优势和远视优势
4）经济法在克服政府失灵中的作用
①对干预程序的规范
②对干预方法的规范
③对干预领域和干预方面的规范
④对干预责任的规范
2、经济法的本质
1）经济法是市场失灵与政府失灵双重干预之法
①市场失灵：市场在资源配置方面有时会呈现出低效状态，导致公共物品缺位、外部性、信息失灵、经济周期和垄断。
②政府失灵：有限理性和作为经济人的特质。
③市场失灵为政府干预提供了空间，但政府也会失灵；这种市场和政府的双重失灵是经济法的逻辑起点。
2）经济法是市民社会与政治国家辩证统一之法
①源于对国家主义盛行的回应，相对出现了市民社会的思潮。
②传统理论框架中，市民社会和政治国家分野对立。
③理论和实践都表明，二者都存在天然的缺陷和失灵，二者之间的对立相克状态逐渐转向调和相 依。
3）经济法是市场调节与宏观调控关联耦合之法
现代市场经济体制下，通过民主法治促进市场机制与宏观调控相互结合并共同作用于社会生活。
4）经济法是自由竞争与秩序调控均衡协调之法
①经济法的基础是市民社会，也就是在由个人组成的私人领域和由国家支配的公共领域之间存在的一个中介领域。
②经济法的核心在于自由竞争与秩序调控，即市场调节与国家干预的关系问题。
③经济法是“既要求国家干预，又限制国家干预”的社会正义理论的规则化，是“自由竞争和秩序调控”思想的规则化。
5）经济法是私法与公法互动交融之法
①传统理论重视公法私法的二元划分，但现代社会二者互相渗透相互作用，界分不再清晰，出现中间领域。
②经济法既不能归为公法也不能归为私法，是二者间的第三法域，既体现为保障秩序而对私权的干预也体现为保护私权而对干预的限制，意在调和干预和自由两个目标，避免走向极端。以上就是学姐给大家划的难点和重点，大家除了这些内容外，其他的知识点也要适当去看看，并不是说其他内容就一定不考了。
预祝所有22考研er考研顺利！
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