学姐介绍: 鱼丸学姐,2021级云大法学硕士研究生,初试成绩优异,总分370+,专业课成绩120+/110+,专业排名前3,一战上岸云大。学姐备考经验丰富,储备了较为全面的初试知识,对初试的备考有自己独特的见解。
整个基础班的课程我们会先讲809科目,因为这个科目的内容比较多,包括民法、刑法和经济法,这三部分的内容都是很多的,所以我就先讲这个,635科目的内容会在后续的课程中讲。首先我会讲民法学的内容,根据考试大纲的话,民法学主要有六个部分的内容:民法总论、物权、合同、人格权、婚姻家庭与继承、侵权责任。今天我就给大家讲解民法总论的内容。
一、民法基础理论 1、民法的概念 形式意义上的民法:民法典 实质意义上的民法:是指所有调整民事关系的法律规范的总称,包括民法典和其他民事法律规范,涵盖所有调整平等主体之间财产关系,人身关系和婚姻家庭关系的法律。 《民法典》第二条从调整对象和任务的角度,给民法下了一个定义,即民法是调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称。
2、民法的调整对象 第一,民法调整平等主体的人身关系。 包括以下两类:一是基于自然人、法人和非法人组织的人格产生的人身关系(民法上表现为人格权);二是基于自然人、法人和非法人组织的一定身份产生的人身关系(亲属关系、基于知识产权获得的地位)。 民法调整的人身关系具有以下特点:一是非财产性;二是专属性;三是人格关系的固有性。
第二,民法调整平等主体之间的财产关系。 财产关系是指人们在产品的生产、分配、交换和消费过程中所形成的具有经济内容的关系。 特点:包括财产归属关系和流转关系;民法调整的财产关系的中心是交易关系;财产关系充分体现了主体的自由意志;财产关系具有很强的变动性;就救济方式而言,财产关系遭受侵害时,是用损害赔偿等财产性的救济方式来解决的。
3、民法的渊源 民法的渊源是指民事法律规范借以表现的形式,它主要表现在各国家机关根据其权限范围所制定的各种法律规范文件之中。 主要渊源: 宪法;民事法律;国务院发布的行政法规;最高人民法院的司法解释;地方性法规、自治条例、单行条例;规章;国际条约和国际惯例;不违背公序良俗的习惯。
4、民法的适用范围 民法的适用范围,是指民事法律规范在何时、何地、对何人发生法律效力。也就是指民法的效力范围。
1)民法在时间上的适用范围 也即民法在时间上具有的法律效力。一般来说,民法的效力自实施之日起发生,至废止之日停止。 民法有无溯及既往的效力问题。一般不具有溯及既往的效力,例外:溯及既往对各方当事人都是有利的,且不损害国家利益和社会公共利益。
2)民法在空间上的适用效力 是指民法法律规范在地域上所具有的效力。包括域内效力和域外效力。 域内效力:一国的法律效力可以及于该国管辖的全部领域,而在该国管辖领域以外无效。 域外效力:是指法律在其制定国管辖领域以外的效力。
3)民法对人的适用范围 是指民事法律规范对于哪些人具有法律效力。 情形: 一是我国民法对居住在中国境内的中国公民或设立在中国境内的中国法人,具有法律效力。 二是民法对居留在我国境内的外国人、无国籍人和经我国政府准许设立在中国境内的外国法人,原则上具有法律效力。 三是居留在外国的我国公民,原则上适用我国民法。
问题:民法适用的原则有哪些?
二、民法的基本原则 民法的基本原则是民事主体进行民事活动的基本准则。民事主体所进行的各项民事活动,不仅要遵循具体的民法规范,还要遵循民法的基本原则。
1)平等原则 也称为法律地位平等原则。我国《民法典》第四条明文规定这一原则,强调民事主体在民事活动中的地位一律平等,任何一方不得把自己的意志强加给对方,意在以我国特殊的历史条件为背景,突出强调民法应放映社会主义市场经济和民主政治的本质要求。
2)自愿原则 又称意思自治原则,是指法律确认民事主体可以自由地基于意志去进行民事活动的基本准则。 意思自治原则的核心是合同自由原则。合同自由包括以下内容:缔约自由;内容自由;变更或解除自由;方式自由;争议解决方式自由。 限制自由的问题:我国现行民事立法中,限制自由应当具备充分且正当的理由,即公共利益,包括国家利益和社会公共利益。
3)公平原则 民事主体从事民事活动,应当遵循公平原则,合理确定各方的权利和义务。公平原则包括两层含义。一是立法者和裁判者在民事立法和司法过程中应维持民事主体之间的利益均衡;二是民事主体应依据社会公认的公平理念从事民事规范,以维持当事人之间的利利益均衡。
4)诚实信用原则 诚实信用原则,要求处于法律上特殊联系的民事主体应忠诚、守信,做到谨慎维护对方的利益,满足对方的正当期待,给对方提供必要信息。诚实信用原则对当事人民事活动其指导作用,确立了当事人以善意方式行使权利、履行义务的行为规则,如果当事人行使权利违背诚实信用原则的要求,即构成权利滥用。
5)公序良俗原则 公序,一般应当限定为经由法律、行政法规的强制性规定构建的秩序。良俗,即善良风俗,一般认为是指为社会、国家的存在和发展所必要的一般道德,是特定社会所尊重的起码的伦理要求。 公序良俗原则与诚实信用原则不同。前者并不强制民事主体在民事活动中红积极地实现特定的道德要求,它只是消极地设定了民事主体进行民事活动不得逾越的道德底线。后者则强调民事主体中积极实现特定的道德要求,它设定了民事主体进行民事活动必须满足的道德标准。
6)绿色原则 是指民事主体从事民事活动应当遵循节约资源、保护生态环境的原则。绿色原则首先要求在人与自然的关系上秉承一代人之内的分配正义,即代内正义;有要求在人与自然的关系上秉承不同代人之间的分配正义,即代际正义;还要求在人与自然的关系上秉承人与其他物种之间的分配正义,即种际正义。
问题:民法各项基本原则之间的关系? 平等原则:基础; 自愿原则:是民法最重要、最有代表性的原则; 公平原则:是资源原则的有益补充; 诚实信用原则和公序良俗原则都以道德要求为核心; 绿色原则是对自愿原则的必要限制,意在谋求人与自然的和谐共生关系。
三、民事法律关系 民事法律关系是由民事法律规范调整所形成的,以民事权利和民事义务为核心内容的额社会关系,是民法所调整的平等主体之间的人身关系和财产关系在法律上的表现。
1、民事法律关系的分类 1)人身法律关系和财产法律关系 区分的意义:两类关系中权利的性质不同:可否转让;对这两类关系的保护方法不同:返还原物、赔偿损失/恢复名誉、消除影响。
2)绝对法律关系和相对法律关系 区分的意义:有利于确定民事法律关系的义务人及其义务,从而更好地适用法律。
3)物权关系与债权关系 区分的意义:物权和债权作为两类基本的财产权有不同特点。根据这种分类,民法中建立了物权法和债权法两种财产法律制度,分别进行有针对性的法律调整。
2、民事法律关系的要素 1)民事法律关系主体 简称民事主体,是指参加民事法律关系的人。在我国民事主体包括自然人、法人、非法人组织和国家。
2)民事法律关系的内容 主要包括民事主体所享有的权利、可以行使的权力、负担的义务以及受到的其他法律拘束。 民事权利是经由民法规范或法院判决类型化的自由,基于这种自由,民事主体或者可以保障自己的利益,或者可以获得法律上的利益。 民事义务,是法律上拘束的类型化。这种法律上的拘束,可以基于法律的规定或当事人的意志产生,通常要求民事主体为一定行为或不为一定行为。
以买卖合同为例,当事人通常要负担以下类型的民事义务: (1)主合同义务 即直接决定民事主体之间交易类型的民事义务。一般属于约定义务。 (2)从合同义务 即辅助主合同义务实现债权人交易目的的民事义务。如交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。一般也属于约定义务。 (3)附随义务,即根据诚实信用原则,根据合同的性质、目的、交易习惯产生的民事义务。如通知、协助、保密等义务。一般属于法定义务。 (4)不真正义务,又称间接义务,是法律要求民事主谨慎对待自身利益的民事义务。如采取有效措施防止损失扩大的义务。一般属于法定义务。
3)民事法律事实 是指民法认可的能够引起民事法律关系产生、变更和消灭的客观现象。 ①事件。是指与当事人的意志无关,能够引起民事法律后果的客观现象。如人的死亡、无的自然灭失、国家的征收。 ②行为。是指当事人有意识的活动。 民事法律行为,是指民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。 准民事法律行为,是指行为人实施的有助于确定民事法律关系相关事实因素的意思表示或事实通知行为。如催告、通知、宽恕。 事实行为,是指行为人实施的一定行为,一旦符合了法律额构成要件,不管当事人主观上是否有确立、变更或消灭某一民事法律关系的意思,都会由于法律的规定,从而引起一定的民事法律后果的行为。
四、民事主体制度 1、自然人 1)自然人的民事权利能力 自然人的民事权利能力,是指法律赋予自然人享有民事权利、承担民事义务的资格。 特征: 第一,普遍性与平等性。民事权利能力是自然人从事民事活动的前提条件,在我国民法上,自然人都平等地拥有民事主体资格,都平等地享有法律上所规定的民事权利能力,不受民族、种族、性别、年龄等的限制。 第二,不可转让性。民事权利能力是自然人生存和发展的必要条件,转让民事权利能力,无异于抛弃自己的生存权。 民事权利能力和民事权利的区别: ①民事权利能力是一种资格,是自然人取得民事权利的前提;民事权利是民事法律关系的要素; ②民事权利能力不仅指享有民事权利的资格,而且指承担民事义务的能力,它既可以称权利能力,也可称为义务能力;民事权利和民事义务则是两个不同的概念,它们在具体的民事法律关系中,互相独立或相互对应,并且互相是不可代替的。 (3)一般来说,自然人的民事权利能力是法律赋予的。民事权利则是在具体的民事法律关系中产生的; (4)民事权利能力与自然人的人身是不可分割的。自然人的民事权利则是可以依法放弃和转让的。
2)自然人的民事行为能力 自然人的民事行为能力,是指自然人能够独立通过意思表示,进行民事行为的能力。 民事权利能力和民事行为能力的区别: 第一,民事权利能力是每自然人都具备的能享有权利和承担义务的资格。民事行为能力则并非每个自然人都能够具备。 第二,民事权利能力通常始于出生,止于死亡。民事行为能力通常以达到一定的年龄标准并具备正常的精神状态为前提。 自然人具有民事权利能力,是具有民事行为能力的前提。
2、法人 法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 1)法人的本质 法人拟制说。除自然人之外无独立人格的存在,对于法律所拟制的人应采取限制态度,表现为法人应当经过国家特许才能成立。 法人否认说。即不承认法人存在。该说认为法人仅仅是形式上的权利义务的主体,而实际上的权利义务的归属者,只是享有人才财产权益的多数个人。 法人实在说。该说认为,法人并不是法律虚构的,也并非没有团体意思和利益,而是一种客观存在的主体。法人实在说又分为有机体说(法人有团体意思)和组织体说(法人有区别于其成员的个体意志和利益的组织体)。我国采用的是组织体说。
2)法人设立的原则 自由设立主义,又称为放任主义,即国家对法人的设立,不加任何干涉,不做任何限制,完全由当事人自由处断。 特许设立主义,也称立法特许主义,即法人的设立需要专门的法令或国家特别许可。 许可设立主义,核准设立主义,指法人设立除了应符合法律规定的条件外,还要经过主管行政官署的批准。 准则设立主义,也称登记主义,指法律预先规定法人成立的条件,设立人可依照该设立条件,一旦符合法人的成立条件,无须经过主管部门批准,就可以直接到登记机关办理登记。
3)法人的民事能力 法人的民事权利能力,就是法人能够以自己的名义参与民事法律关系并且取得民事权利和承担民事义务的资格。法的民事权权利能力受到限制: ①自身性质的限制。专属自然人的某些权利,法人不可能享有,例如生命权、身体权、健康权、婚姻自主权等。专属于自然人的义务,如私法上的扶养义务,法人当然不能负担。此外,各种财产权,包括受遗赠权,以及一部分人格权,如名称权、名誉权等,法人均能享有。不过出于保护言论自由的需要,公法人,尤其是机关法人的名誉权应受到严格限制。 ②法律、法规的限制。与自然人以及非法人组织一样,法人的民事活动范围受法律和行政法规的限制。
4)公司人格否认制度 又称“揭开公司面纱”,是指对照法人制度设立的目的,就某一具有法人资格的公司,贯彻形式上的独立性,会导致违反了正义、衡平的后果,可以在特定的具体案件中,否认其法人人格,将公司与其股东在法律上视为同一体。 法人人格否认的后果:滥用法人独立地位和股东优先责任的股东,应当对公司债务承担连带责任。 《九民纪要》当中规定了适用情形:人格混同;控股股东过度控制或支配;经营资本显著不足。
5)法人的终止 是指从法律上消灭法人的民事主体资格。 终止的原因: ①自愿解散:依章程规定解散;股东决定解散;因企业法人的合并或分立解散。 ②强制解散:吊销企业营业执照;依法撤销或关闭;命令撤销或关闭。 ③司法解散:《公司法》第182条。 ④破产解散。企业法人不能支付到期债务时,因企业法人自身或债权人向法院申请而进入破产清算程序,法院裁定宣告破产后,企业法人解散。
3、非法人组织 非法人组织是不具有法人资格,但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构,以及不具备法人条件的中外合资企业、外资企业,乡镇企业。 1)合伙企业的概念 合伙企业,是指自然人、法人和非法人组织依照《合伙企业法》在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。 2)合伙的出资 合伙人的出资是进行合伙业务活动的物质基础。合伙人可以资金、实物、技术等作为出资。普通合伙企业的合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或其他货币财产出资,也可以用劳务出资。 问题:有限责任公司可以劳务出资吗? 3)合伙债务的承担 合伙债务,是指于合伙关系存续期间,合伙以其字号或全体合伙人的名义,在与第三人发生的民事法律关系中所承担的债务。承担合伙债务的财产应以合伙财产和各合伙人的个人财产为限。 普通合伙人应以自已的金部财产承担债务的清偿责任,即普通合伙人对合伙债务承担无限责任。 有限合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。就特殊的普通合伙企业而言,一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙债务的,应当承担无限责任或者无限连带责任,其他合伙人以其在合伙企亚中的财产份额为限承担责任。 4)合伙的内部关系 ①合伙经营事务的执行 在普通合伙企业中,各合伙人对执行合伙事务享有同等的权利,可以由全体合伙人共同执行合伙企业事务,也可以由合伙协议约定或者全体合伙人决定,委托一名名或者数名合伙人执行合伙企业事务。 执行合伙企业事务的合伙人对外代表合伙企业,并应当定期向其他不参加执行事务的合伙人报告事务执行情况,以及合伙企业的经营状况和和财务状况。合伙企业委托一名或者数名合伙人执行合伙企业事务的,其他合伙人不再执行合伙企业事务。 ②合伙内部的损益分配 就普通合伙企业,依据《合伙企业法》第33条的规定,由合伙人依照合伙协议约定的比例分配和承担,合伙协议未约定或者约定不明确的,由合伙人协商决定;协商不成的,由合伙入按照实缴出资比例分配、分担;无法确定出资比例的,由合伙人平均分配、分担。 但合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。应当注意的是,有限合伙企业的的合伙协议可以约定将全部利润分配给部分合伙人。
五、民事权利 1、民事权利的概念 关于民事权利的概念,主要有以下四种学说: 1、主观说。认为权利的本质是意思自由,即人的意思能够自由活动或你能够任意支配的范围。 2、客观说或利益说。认为权利的本质就是法律保护的利益。 3、法力说。认为权利的本质为法律上之力,这是由法律所赋予的一种力量,凭借此力量,既可以支配标的物,也可以支配他人。 4、框架概念说。认为某人有用某一项权利,意思是说他能依法享有什么,或者应该享有什么。 权利就是服务于民事主体特定利益的实现或维持,由法律上之力保证实现的自由。
2、民事权利的分类 1)支配权、请求权、抗辩权、形成权 根据权利的作用,民事权利可以区分为支配权、请求权、抗辩权、形成权。 支配权是指可以对权利的客体真接支配并排斥他人干涉的权利,如物权。 支配权的特点表现在: 第一,其客体通常是特定的。 第二,其权利主体是特定的,而义务主体是不特定的。 第三,支配权的实现不需要义务人的积极行为,但义务人不得买施妨碍支配权实现的行为。 第四,支配权因支配而产生排他性的效力。支配权常常是确认之诉的对象。
请求权,是指得请求他人为一定行为或不为一定行为的权利,如债权的请求权、非债权的请求权等。其中债权的请求权属于独立请求权,可以独立存在;非债权的请求权,像停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权、返还财产请求权等。非独立请求权通常不得单独转让,应结合可转让的权益一并转让。 请求权的特点是: 第一,具有相对性义请求权都是发生在特定相对人之间的一种权利。第二,具有非公示性。第三,请求权作为独立的实体权利,连接了实体法和程序法。因为民事诉讼得被区分为确认之诉、给付之诉和形成之诉,给付之诉是这三种诉讼的核心,而给付之诉的基础就是请求权。
抗辩权,是指对抗请求权的权利。抗辩权依其行使的法律效果得区分为永久抗辩权和延期抗辩权。所谓永久抗辩权是指该项抗辩权的行使可以永久地阻止某项请求权的实现。如诉讼时效期间届满的法律效果采抗辩权发生说,这种时效抗辩权即属永久的抗辩权。所谓延期抗辩权是指可以暂时阻止某项请求权实现的抗辩权,如同时履行抗辩权、不安抗辩权以及一般保证。 特点: 第一,其是由法律明确规定的权利; 第二,其作用在于对抗对方的请求权; 第三,其行使必须以请求权的行使为前提。
形成权,是指当事人一方可以依自己的意思表示使法律关系发生变动的权利,如追认权、撒销权、抵销权等。根据形成权的行使是否需要通过诉讼程序可以将形成权区分为简单形成权与形成诉权,前者如合同解除权,后者如债权人的撤销权;根据形成权的行使是着眼于消灭一特定的法律关系还是形成一特定的法律关系,可以将形成权区分为消极形成权与积极形成权,前者如抵销权,后者如追认权、优先购买权等。 形成权的特点是: 第一,依据权利人自己的意思表示,就能够使既存的法律关系发生、变更或消灭。 第二,其效力的发生不需要相对人作出某种辅助行为或共同行为。 第三,其不存在被直接侵害的可能。 第四,其不能与其所依附的法律关系分离。第五,其受到除斥期间的限制。
2)绝对权与相对权 根据权利人可以向其主张权利实现的义务人的范围,民事权利可以分为绝对权和相对权,绝财权提义务人不确定,权利人无须通过过义务人实施定的积极协助行为即可实现的权利,如所有权、人格权。又称为对世权。 相对权是指义务人为特定人,权利人必须通过义务人积极地实施或不实施定行为才能实现的权利,如债权,又称对人权。 区分绝对权和相对权的意义主要在于: 第一,对两种权利的保护方法不同。在传统民法上,除侵权损害赔偿制度外,尚有绝对权保护请求权制度发挥对绝对权的保护作用。对相对权的保护则无类似制度。我国现行民事立法尚未明确认可绝对权保护的请求权,而是用基于侵权的请求权制度取代绝对权保护的请求权。 第二,在权利被侵害时,侵权损害赔偿责任的构成条件不同。在通常情形下,只要侵权行为人存在过错,即应对其侵权行为给绝对权人造成的损害承担赔偿责任;但侵权行为人对相对权人(如债权人)承担损害赔偿责任,我国民法学界通说主张需侵权行为人存在侵害债权的故意。
3、民事权利的保护 1)民事权利的自我保护 根据权利的作用,民事权利可以区分为支配权、请求权、抗辩权、形成权。 ①正当防卫 是指为了是本人或他人的人身或财产免遭正在进行不法侵害,对侵权行为人采取的必要防卫措施。 ②紧急避险 是指了使本人或他人的财产、人身免受正在发生的危险,不得已采取导致他人较小财产损害的行为。 ③自助行为 是指权利人为实现自己的请求权,在情事紧迫而又不能及时请求国家机关以予救助的情况下所采取的对他人的财产或自由施加扣押、拘束或其他相应措施合法行为。
2)民事权利的国家保护 是指当民事权利受到侵犯时,由国家机关给予保护。 一般来说,当事人提起的民事诉讼请求有如下三类: ①确认之诉,即请求人民法院确认某种权利是否存在的诉讼。如确认某项财产所有权的归属、确认合同的有效无效、确认某种身份的存在与否等。 ②给付之诉,即请求人民法院责令对方履行某种行为,以实现自己的权利的诉讼。如请求交付财产、支付违约金和赔偿金等。 ③形成之诉,即请求人民法院通过判决变更现有的某种民事权利义务关系,形成某种新的民事权利义务关系的近讼。如因请求分割共有财产、终止合同关系、解除收养关系、申请死亡宣告等而提起的诉讼。
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